袁博
  在侵犯商標權的各種糾紛中,有一類糾紛日益引起人們的註意,即被授權許可使用商標的一方違反授權方的協議範圍使用商標,具體表現為:在協議約定的期限終止後仍然生產或者銷售貼附有授權人商標的商品;超出約定數量生產或銷售貼附有授權人商標的商品;在協議約定的商品種類之外生產或銷售貼附有授權人商標的商品;超出協議約定的銷售範圍銷售附有授權人商標的商品,等等。
  上述糾紛都由於被授權許可使用商標的一方違反約定的許可範圍生產或銷售商標而產生,然而這兩種行為在定性上卻並不完全相同。
  越權使用商標的生產行為。
  此種類型主要包括違反與授權方約定的數量、時間或者商品類別而生產貼附有授權方商標的商品。由於這種類型的行為既違反了合同約定,構成違約,又侵害了授權人的商標權,構成侵權,因此授權人有權選擇援引合同法或者商標法,在違約損害或者侵權損害兩者之間擇一要求被授權人承擔賠償責任。
  超出許可範圍使用商標構成違約人們不難理解,但為什麼這種行為還構成侵犯商標權?例如,某製造商為某商標權人貼牌生產某商品,合同約定生產500件,但製造商實際生產了600件,對於超出範圍的100件,雖然在商標使用上具有未經授權的權利瑕疵,但其質量、原料、工藝、實際生產商,都與其他500件並無區別。那麼,這種行為怎麼會侵犯商標權呢?這就要從商標權的本質進行分析。
  商標權本質上是商標所有人對特定符號與特定商品之間對應關係的支配權,而不是對商標符號的支配權。侵犯商標權的本質並不是對物理標識的歪曲、篡改或者替換,而在於切斷商標標識和生產商的聯繫,欺騙消費者使其發生混淆和誤認,盜用商標權人誠實勞動所積累的商譽。換言之,商標是特定商業標識與特定商品或服務之間的聯繫,而不是商業標識本身。
  因此,保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而建立起來與商標的聯繫,而不是為了保護商業標識本身。
  商標權的效能要得到實現,需要商標與產品進行結合,但是這種結合的行為只能專屬於商標權利人,任何其他個人或組織,在未獲合法授權的情況下,不得擅自將商標與產品進行結合。而違反與授權方的約定,在超出的數量、時間或者商品類別上使用授權方的商標,將產品與商標進行結合,實際上虛構了其與商品所指示的來源的關係,盜用和“搭乘”了商標權人的商譽,攫取了本應屬於商標權人的商業利益,此外,這種商品流入市場後,還會擠占商標權人的市場份額,造成其市場需求的減少。
  除了損害商標的指示功能,這種行為還會損害商標的質量保障功能。違反與授權方約定的數量、時間或者商品類別而使用授權方商標的行為,很可能使得這部分商品的生產脫離商標授權許可使用人的監管和質量控制,同時也因為不是正牌商品很可能在維修服務和後期保障方面被商標權人拒絕,因而損害消費者的利益,並反過來降低商標權人的商譽,造成其市場評價不斷降低,因而構成對商標權人的侵權。
  超出許可範圍銷售帶有授權人商標的商品的行為。
  此類行為包括超出授權方約定的數量、時間或者區域範圍而銷售帶有授權方商標的商品。
  超出許可範圍銷售帶有授權人商標的商品的行為之所以另屬一類,原因在於其本質上並沒有侵犯授權人的商標專用權。與未經許可製造未經商標權人許可的商品不同,超出許可範圍銷售商標的行為所涉及的商品是在商標權人的許可下生產出來的商品,其流入市場後並未切斷商品與其生產來源的聯繫,行為人並沒有造成消費者對商品來源的混淆和誤認,因此其行為並不構成商標侵權。
  但是,由於該種行為構成違約,商標權人可以主張違約責任。事實上,超出授權方約定的數量、時間或者區域而銷售帶有授權方商標的商品還可能構成對授權許可人或者利益相關人的不正當競爭。例如,商標許可人只與被許可人約定由被許可人在上海地區銷售其商品,其他區域由其自行經營,如果被許可人將商品運到上海之外的地區銷售,就會影響商標許可人在當地的專營地位,從而減損其市場份額並構成不正當競爭。
  對於此類行為,從法律適用和舉證難易程度而言,主張違約責任較主張不正當競爭更為有利。
  此外,不正當競爭所造成的損失也可以在違約責任的賠償範圍中得到覆蓋,因此,此類行為一般仍然首選主張違約責任。
  (作者單位:上海市第二中級人民法院)  (原標題:超出授權範圍使用商標是侵權還是違約)
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